Comme les États-Unis depuis les années 1990, la Chine commence à utiliser le droit extraterritorial pour défendre ses intérêts dans l’arène internationale. Recherchant l’équilibre entre coercition et attractivité, le PCC développe un arsenal juridique puissant. 

Le milieu des années 1990 a vu une évolution dans l’utilisation par les États de leurs lois pour tenter d’encadrer les activités économiques de portée mondiale. À partir de 2013, les États-Unis infligent de amendes à des sociétés étrangères – notamment européennes – pour des faits commis en dehors du territoire américain qu’ils estimaient porter atteinte à leurs intérêts aussi bien économiques que diplomatiques^[1]. L’affaire de la BNP^[2], et plus encore celle d’Alstom^[3], leur vaut alors de vives critiques au sujet de l’extraterritorialité de leurs lois. Des craintes naissent aujourd’hui au sujet de la Chine. Ce pays, au poids économique considérable, pourrait poursuivre la même ambition extraterritoriale.

Une technique juridique devenue instrument de pouvoir

Une loi extraterritoriale est une loi promulguée unilatéralement par un État et qui concerne des situations hors de ses frontières. Bien qu’elle soit souvent contestée, cette technique juridique est de longue date considérée comme légale par le droit international^[4] dans la mesure où l’État n’utilise pas, pour l’exécuter, la coercition au-delà de son territoire. Le droit pénal en fait une large application à travers le monde tant concernant les auteurs de faits répréhensibles à l’étranger que les victimes d’une agression à l’étranger. L’extraterritorialité se retrouve également dans le droit de la concurrence ou le droit fiscal.

La technique n’a cependant d’effet véritable que lorsque l’État qui l’emploie dispose sur son territoire d’actifs ou de personnes lui permettant d’exercer une coercition afin de contraindre au respect de sa loi (par des saisies ou des arrestations par exemple). Plus un État est impliqué dans le commerce international, plus il est susceptible d’héberger de tels actifs, et plus la force de sa compétence juridictionnelle s’accroît. Les États-Unis, dont la monnaie est la référence des échanges internationaux et d’où beaucoup d’entreprises de nouvelles technologies sont issues, disposent d’une capacité extraterritoriale particulièrement remarquable. La Chine, fortement intégrée au commerce mondial (bien que sa monnaie ne rencontre pas le même succès que le dollar), dispose de ce fait également d’une compétence juridictionnelle significative. La production chinoise a décuplé en 20 ans pour atteindre en 2019 les deux tiers de la valeur ajoutée produite aux États-Unis^[5]. Cet accroissement s’est accompagné d’un renforcement des flux d’investissement direct à l’étranger, entrant et sortant^[6].

L’application des lois extraterritoriales étrangères entraîne des conséquences variables pour les pays qui la subissent. La poursuite de la corruption n’aura ainsi d’effet majeur pour l’économie du pays concerné que si elle vise des entreprises présentant un caractère stratégique (ayant atteint une masse significative ou détentrice d’une technologie clé).  L’expérience américaine a démontré que trois domaines juridiques peuvent modifier les rapports de force économiques et revêtent donc une importance particulière : l’arsenal pénal contre la corruption, les sanctions internationales, et le traitement des données.

Le développement de l’arsenal juridique chinois

À la suite du déclenchement en 2018 de la guerre commerciale^[7] avec les États-Unis et particulièrement depuis 2020^[8], la Chine a renforcé son arsenal juridique visant à définir sa politique et ses capacités extraterritoriales, en particulier dans les deux^[9] secteurs stratégiques des sanctions internationales et du traitement des données.

Elle s’est dotée en 2020 d’un régime de sanctions^[10] et de contrôles des exports^[11] ainsi que  d’une législation visant à neutraliser les effets^[12] de sanctions étrangères en 2021. Cette législation de blocage ressemble d’ailleurs fortement aux outils européens^[13].

Dans un deuxième temps, constatant l’insuffisance d’une défense passive contre les sanctions étrangères, la Chine a ensuite adopté une loi prévoyant des contre-mesures lui permettant d’y répliquer,^[14] afin de rechercher un équilibre par le rapport de force. L’Union européenne, parvenant au même constat, travaille elle aussi à la mise en œuvre d’un régime similaire^[15].

Probablement inspiré par le RGPD européen, Pékin a adopté des lois sur les données chinoises^[16] lui permettant d’en conserver la maîtrise économique et sécuritaire (au-delà de la protection des droits individuels).

Des textes extensibles sous contrôle politique

Ces dispositions présentent les mêmes caractéristiques techniques que l’ensemble des lois chinoises^[17] (formulations évasives, clauses générales attribuant la compétence finale dans l’interprétation aux administrations, renvoi à des appréciations discrétionnaires, etc.). Ce facteur d’incertitude est d’autant plus préoccupant que contrairement au droit américain, aucun garde-fou n’est offert par un pouvoir judiciaire indépendant et apte à freiner une application arbitraire des textes. En effet, en Chine, le juge n’est pas systématiquement le véritable décisionnaire. Le pouvoir judiciaire^[18], tout comme les pouvoirs législatif et exécutif, est soumis au Parti communiste chinois (PCC), lequel peut intervenir pour atteindre ses objectifs à chaque étape du processus juridique : de la promulgation à l’application des normes, ainsi que dans le cadre de la nomination des juges et la définition de leurs priorités.

Parmi ces objectifs figurent la défense de la Chine contre ses adversaires et la promotion du développement économique du peuple chinois. À la suite des guerres de l’opium, les “traités inégaux” (consentis par le pouvoir impérial chinois) avaient soumis durant un siècle une partie du territoire chinois à une double extraterritorialité : prescriptive et exécutive. Ainsi, pour des faits commis en Chine, les Occidentaux y étaient jugés par des tribunaux occidentaux selon des lois occidentales. Le phénomène a pris fin en 1943 ; mais en raison de ce précédent historique, depuis la proclamation de la République Populaire de Chine en 1949, l’indépendance et la protection de l’intégrité du territoire national constituent des éléments “sacrés”^[19] pour le pouvoir chinois.

Le développement économique est tout aussi important. Il accroît les capacités de la Chine et sert donc sa défense, et représente de plus un élément essentiel de la paix sociale intérieure et de la légitimité du PCC^[20]. Lors du dernier congrès du parti, le président XI Jinping a listé les huit “tâches et objectifs à accomplir lors des cinq prochaines années”, au premier rang desquels figure le développement économique^[21].

Au sein des institutions chinoises, le droit constitue un instrument pour atteindre des objectifs politiques, qu’ils soient tournés vers le développement ou la confrontation. La conception maoïste du droit est profondément utilitariste^[22]: l’important n’est pas le bien-fondé des principes qui sous-tendent l’ordre juridique (contrairement aux systèmes occidentaux qui y voient la clé de voûte d’un ordre social accepté), mais l’effet produit par la norme au service d’un objectif politique. Dans cette vision, l’extraterritorialité, de même que la coercition économique peuvent donc légitimement être employées pour obtenir un avantage concurrentiel ou soutenir la politique étrangère de la Chine.

À la recherche de l’équilibre entre puissance et attractivité

Le PCC s’est récemment montré disposé à utiliser le droit de façon plus coercitive afin de promouvoir ses intérêts à l’étranger. Ce fut le cas en 2018, quand une autorité administrative chinoise (l’Administration de l’aviation civile de Chine) demanda à des compagnies aériennes étrangères de cesser de référencer l’aéroport de Taipei comme une ville de Taiwan et non de Chine, sous peine de sanction. Beaucoup obtempérèrent^[23]. Plus récemment, en août 2022, le porte-parole du bureau de la sécurité de Hong Kong, justifiant la poursuite d’un journaliste vivant au Canada, s’est adressé à la presse de ce pays pour rendre tout à fait explicite l’extraterritorialité du droit chinois^[24].

Il existe à l’heure actuelle bien peu de jurisprudence des tribunaux et des autorités administratives de la RPC rendue sur le fondement de l’extraterritorialité du droit chinois^[25]. Or, étant donné les dispositions légales vagues et l’influence du PCC, seule la pratique effective de ces dispositions pourrait éclairer sur le périmètre réel de l’extraterritorialité du droit chinois. La jurisprudence chinoise doit encore montrer quelles mesures et quelle intensité le PCC entend employer pour atteindre ses objectifs.

Ce dernier doit cependant arbitrer entre marge de manœuvre et stabilité. Les sanctions et les législations extraterritoriales américaines ont suscité mesures défensives^[26] et tentatives de contournements^[27]. L’extraterritorialité peut constituer un facteur de puissance pour l’État qui l’emploie, mais elle peut aussi dégrader son cadre de développement économique. Alors que la sécurité juridique constitue l’une des conditions essentielles de toute croissance^[28], l’utilisation de lois pour atteindre des objectifs politiques génère de l’instabilité, les normes variant au gré des objectifs (comme ce fut le cas avec l’Iran entre les administrations Obama et Trump).

Dans quelle mesure ces considérations préoccupent-elles le président chinois XI Jinping, réputé plutôt dogmatique ? Dans son rapport au XX^e Congrès du PCC, il paraît prioriser l’objectif de développement. Après avoir réitéré son opposition de principe aux législations extraterritoriales étrangères^[29], il a ainsi affirmé que la Chine “continuera de promouvoir la mondialisation économique qui est la bonne direction à suivre ; de favoriser la libéralisation et la facilitation du commerce et de l’investissement ; […]. Elle s’opposera au protectionnisme, à la « construction de murs et de barrières », au « découplage » et à la « rupture des chaînes industrielles et d’approvisionnement », ainsi qu’aux sanctions unilatérales et à l’exercice des pressions extrêmes.”^[30]

Un plaidoyer aux accents libéraux qui, de la part d’une dictature démocratique populaire communiste, est moins étonnant qu’il n’y paraît dans la mesure où l’économie “socialiste” de marché^[31] et la mondialisation^[32] ont certainement joué un rôle majeur dans la puissance actuelle de la Chine^[33]. Bien que sémantique, ce plaidoyer tranche néanmoins avec la tendance protectionniste qui se fait jour en Occident, et jusqu’aux États-Unis^[34].

Cette volonté d’employer davantage l’outil juridique pour gouverner^[35] passera sans doute par une logique de réalisme juridique (ou instrumentalisme) conforme à la conception maoïste, en envisageant le bénéfice des effets de la norme plutôt que la permanence de ses principes.

Au-delà de conserver son “rôle directeur”^[36] intérieur, le PCC ambitionne, pour son deuxième siècle de pouvoir, de gouverner la première puissance mondiale^[37]. La Chine, dont le PIB par habitant est encore au moins trois fois inférieur à celui des États-Unis^[38] et qui fait elle aussi face au ralentissement de l’activité économique mondiale, n’a pas intérêt à mettre en péril son développement par un emploi inconsidéré de l’extraterritorialité de son droit.

Dans ces conditions, il semble plus probable qu’elle fasse usage de cette technique, non pas pour exercer une coercition et ainsi fragiliser les échanges internationaux dont elle a besoin, mais pour obtenir des renseignements utiles à son développement économique.

Effets internationaux des normes internes chinoises

La Chine, de par la taille de son marché intérieur, est susceptible d’exercer une forte influence sur les normes et les décisions internationales sans même devoir recourir à une législation expressément extraterritoriale. Ses décisions normatives, même purement nationales, peuvent ainsi modifier l’état du droit à travers le monde.

Un épisode illustre ce fait. En mars 2019, suite à plusieurs accidents, l’autorité de l’aviation civile chinoise^[39] a pris la décision de suspendre l’autorisation de vol des Boeing 737-MAX. La Chine représentait alors près de 15% du nombre de passagers aériens du monde^[40] et de ses compagnies, un débouché capital pour les ventes de l’appareil. À la suite de cette décision, l’intégralité des régulateurs dans le monde a pris des mesures similaires, contraignant ainsi l’autorité régulatrice américaine à réviser sa position et revoir ses procédures internes de certification de l’avion.

La Chine pourra être d’autant moins tentée d’accroître son usage de l’arme extraterritoriale que des moyens moins sujets à contestation lui permettront d’atteindre l’effet recherché, à mesure que son impact économique mondial s’affirme.

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^[1] Raphaël GAUVAIN, “Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale”, Rapport parlementaire, Paris, 2019, p. 22.

^[2] “La BNP Paribas formellement condamnée à une amende record aux États-Unis”, Le Monde, 1er mai 2015.

^[3] “Vente d’Alstom : un ex-dirigeant incarcéré accuse les États-Unis de chantage”, Le Figaro, 16 janvier 2019.

^[4] Cour permanente de justice internationale, affaire “LOTUS”, 7 septembre 1927.

^[5] Sophie AMSILI, “Commerce : les chiffres fous de l’économie chinoise”, Les Échos, 10 décembre 2021.

^[6] Richard HIAULT, “Investissements dans le monde : la Chine tire son épingle du jeu en 2020”, Les Échos, 21 juin 2021.

^[7] Jeremy DIAMOND, “ Trump hits China with tariffs, heightening concerns of global trade war”, CNN, 23 mars 2018.

^[8] “America tries to nobble China’s tech indu

“America tries to nobble China’s tech industry. Again”, The Economist, 20 décembre 2022.

^[9] La Chine ne poursuit pas les étrangers pour des actes de corruption commis à l’étranger. Voir DLA PIPER, Global Bribery Offenses – A multijurisdictional guide, 2022, p. 53 ; CMS, Guide to Anti-Bribery and Corruption Laws, 2021, p. 17.

^[10] Ministry of Commerce (MOFCOM) Regulations on Unreliable Entity List, 19 septembre 2020.

^[11] PRC Export Control Law, 17 octobre 2020.

^[12] PRC Ministry of Commerce (MOFCOM) Rules on Counteracting Unjustified Extraterritorial Application of Foreign Legislation and Other Measures, 9 janvier 2021.

^[13] Par exemple, c’est ainsi que, tant le Règlement européen (EC) No 2271/96 du 22 novembre 1996 que les règles du MOFCOM du 9 janvier 2021 prévoient l’obligation de signaler l’application extraterritoriale de lois étrangères, interdisent de donner effets à de telles lois, et déploient des mécanismes d’indemnisation en cas de dommages résultant de l’application de telles lois.

^[14] Law of the PRC on Countering Foreign Sanctions, 10 juin 2021.

^[15] Proposition de RÈGLEMENT DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL relatif à la protection de l’Union et de ses États membres contre la coercition économique exercée par des pays tiers, 8 décembre 2021.

^[16] PRC Data Security Law, 10 juin 2021 et PRC Personal Information Protection Law, 20 août 2021.

^[17] “La brièveté et l’imprécision d’une grande partie de la législation est un problème souvent occulté du droit chinois. En effet, les lois de la République populaire ont souvent un caractère général et déclamatoire qui plonge de nombreux utilisateurs (justiciables et tribunaux) dans une grande perplexité.” in Jean-Pierre CABESTAN, “Chine : Un État de lois sans État de droit”, Revue Tiers Monde, Vol. 37, No. 147, La Chine après Deng (Juillet-Septembre 1996), p. 661.

^[18] L’article 128 de la Constitution de la République Populaire de Chine, telle qu’amendée en 2018, dispose que : « La Cour populaire suprême est responsable devant l’Assemblée populaire nationale et son Comité permanent. Les tribunaux populaires locaux aux différents niveaux sont responsables devant les organes du pouvoir étatique qui les ont créés. »

^[19] Voir dans la Constitution de la République Populaire de Chine, le préambule “le territoire sacré de la République populaire de Chine”, l’article 55 “C’est le devoir sacré de chaque citoyen de la République populaire de Chine de défendre la patrie et de résister à l’agression”. Voir également le discours de Mao Zedong du 21 septembre 1949 : “Les Chinois ont toujours été une grande nation, courageuse et industrieuse ; ce n’est que dans les temps modernes qu’ils ont pris du retard. Et cela est entièrement dû à l’oppression et à l’exploitation par l’impérialisme étranger et les gouvernements réactionnaires nationaux.” ; “Notre nation ne sera plus une nation soumise aux insultes et aux humiliations. Nous nous sommes levés.”

^[20] “La Chine est elle-même un pays en développement, et maintenant que le maoïsme et le socialisme n’ont plus la cote en tant qu’idéologie auprès de la population, le développement économique est devenu une source de légitimité.”Maria Adele CARRAI, Sovereignty in China – À Genealogy of a Concept since 1840, Cambridge University Press, 2010, p. 193-194.

^[21] “Les cinq prochaines années constitueront une période cruciale pour assurer le bon démarrage de l’édification intégrale d’un pays socialiste moderne. Les tâches et objectifs principaux à accomplir sont les suivants : le développement économique centré sur la qualité devra réaliser de nouvelles percées, nos capacités en matière d’indépendance et de progrès scientifiques et technologiques devront sensiblement augmenter, et la mise en place d’un nouveau modèle de développement et d’un système économique moderne devra considérablement progresser ; (…)” ou encore “ le développement s’impose à notre parti comme la tâche primordiale dans son exercice du pouvoir en vue d’assurer le renouveau de la nation.” Xi Jinping, Rapport au XXe Congrès du Parti communiste chinois, 16 octobre 2022.

^[22] « Tout en reconnaissant la nécessité d’un système juridique dans une société, il [Mao] considérait néanmoins la loi comme un simple outil utile à des fins politiques et ne laisserait pas les règles et procédures formelles entraver l’intérêt de la révolution. » Shao-Chuan LENG, “The Role of Law in the People’s Republic of China as Reflecting Mao Tse-Tung’s Influence”, Northwestern University School of Law (Chicago, USA), Journal of Criminal Law and Criminology, Volume 68, Issue 3, septembre 1977, article 2, p. 357.

^[23] Adam JOURDAN, “U.S. airlines’ website changes to Taiwan references ‘incomplete’, says China”, Reuters, 26 juillet 2018.

^[24] “Il faut souligner que la NSL [la loi de Sécurité nationale de Hong Kong de 2020] a un effet extraterritorial” ; “Toute personne ou entité qui enfreint la NSL, quels que soient ses antécédents ou sa situation géographique, sera traitée par le gouvernement de la Région administrative spéciale de Hong Kong conformément à la loi.” in Tom BLACKWELL, “Hong Kong says it can target anyone in the world after Canadian journalist charged”, National Post, 31 août 2022.

^[25] « Le nombre d’affaires dans lesquelles des décisions ont été prises sur la base de la compétence extraterritoriale du droit interne chinois est, comme on peut s’y attendre, très faible. En effet, les recherches sur les principales bases de données juridiques en ligne, (…), n’ont produit qu’un petit nombre de cas à analyser. » in Zhengxin HUO and Man YIP, “Extraterritoriality of Chinese Law: Myths, Realities and the Future”, The Chinese Journal of Comparative Law, 2021, Vol. 9 No. 3, p. 343.

^[26] Pour des mesures défensives, voir notamment le Règlement européen (EC) No 2271/96 du 22 novembre 1996, la loi de blocage française n° 68-678 du 26 juillet 1968, la loi Sapin II de 2016, les règles du ministère du Commerce chinois (MOFCOM) du 9 janvier 2021, ou encore la loi de la République populaire de Chine visant à contrer les sanctions étrangères de 2021.

^[27] Pour des tentatives de contournements, voir notamment le mécanisme INSTEX, annoncé dans une déclaration conjointe des ministres des Affaires étrangères de la France, de l’Allemagne et du Royaume-Uni le 31 janvier 2019 afin de préserver le JCPOA avec l’Iran ; ou encore la conclusion le 27 mars 2021 du programme de coopération (ou partenariat stratégique global) Iran-Chine sur 25 ans.

^[28] Voir dans ce sens Enrico COLOMBATTO, “IT WAS THE RULE OF LAW Will it be the Rule of Judges?”, Revue économique, Presses de Sciences Po – vol. 58, N° 6, novembre 2007, p. 1164.

^[29] “Nous améliorerons également les mécanismes de lutte contre les sanctions, les ingérences et les “juridictions à bras long”” XI Jinping, Rapport au XXe Congrès du Parti Communiste Chinois, 16 octobre 2022, p.53. Le terme “juridictions à bras long” fait référence aux législations extraterritoriales.

^[30] XI Jinping, Rapport au XXe Congrès du Parti Communiste Chinois, 16 octobre 2022, p.61-62.

^[31] Initiée par DENG Xiaoping dès 1979. Voir notamment Abraham DENMARK, “40 years ago, Deng Xiaoping changed China — and the world”, The Washington Post, 19 décembre 2018.

^[32] La Chine intègre l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) le 11 décembre 2001.

^[33] La courbe révèle une corrélation entre les réformes des années 80 et le décollage économique de la Chine : https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.KD?locations=CN

^[34] Clyde PRESTOWITZ, “Is the U.S. Moving On From Free Trade? Industrial Policy Comes Full Circle”, Wall Street Journal, 11 décembre 2022.

^[35] XI Jinping, Rapport au XXe Congrès du Parti Communiste Chinois, 16 octobre 2022, p.59-41.

^[36] XI Jinping, Rapport au XXe Congrès du Parti Communiste Chinois, 16 octobre 2022, p. 22, 25, 40.

^[37] Revue nationale stratégique 2022, 9 novembre 2022, page 10.

^[38] https://donnees.banquemondiale.org/indicator/NY.GDP.PCAP.PP.KD?locations=CN-EU-US

^[39] Civil Aviation Administration of China.

^[40] https://data.worldbank.org/indicator/IS.AIR.PSGR?end=2020&locations=CN-1W-US-EU&start=1970&view=chart